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作者：魏佳敏 （上海二中院商事庭法官助理）   來源：上海二中院

       合同雙方之間達成“背靠背”條款，約定合同價款支付時間、金額、方式等以第三方的支付為條件，原本是建筑業(yè)慣例，如今在商事領域中呈普適商業(yè)規(guī)則的趨勢。該條款是合同當事人真實意思表示，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，對雙方均有約束力。但在對“背靠背”條款的效力予以認可的同時應對其適用范圍加以合理規(guī)制，以有效避免合同雙方權利義務嚴重失衡。

案情

       2020年7月3日，某網(wǎng)絡公司與案外人某銷售公司簽訂《主服務采購協(xié)議》，約定銷售公司向網(wǎng)絡公司購買專業(yè)服務并支付相關費用。網(wǎng)絡公司承接該業(yè)務后將其整體分包給某文化傳播公司，雙方簽訂《服務合同》約定網(wǎng)絡公司指定文化傳播公司承接其客戶項目，網(wǎng)絡公司分次支付文化傳播公司款項，網(wǎng)絡公司每次收到銷售公司對應項目的相應款項且收到文化傳播公司開具相對應金額的增值稅專用發(fā)票后，1個月內(nèi)支付相應的款項。2021年4月25日，銷售公司確認案涉項目已驗收完畢，并要求網(wǎng)絡公司開具增值稅專用發(fā)票。同年4月29日，文化傳播公司向網(wǎng)絡公司告知其驗收結果，并提交項目驗收終版材料。同日，網(wǎng)絡公司向銷售公司開具了增值稅專用發(fā)票。之后文化傳播公司向網(wǎng)絡公司開具了增值稅專用發(fā)票。同年7月5日至8月18日，文化傳播公司持續(xù)向網(wǎng)絡公司催要案涉服務費，網(wǎng)絡公司提出其在積極向銷售公司催討。同年9月30日，網(wǎng)絡公司向銷售公司發(fā)送了催款函，要求對方在收到函件后3日內(nèi)支付案涉款項。同年10月9日，網(wǎng)絡公司以銷售公司為被告向法院提起訴訟。同年12月22日，法院就該案出具調(diào)解書。后因銷售公司未履行上述調(diào)解書確定的付款義務，網(wǎng)絡公司向法院申請強制執(zhí)行。但在執(zhí)行程序中，法院未發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，申請執(zhí)行人也未提供被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索，并同意終結本次執(zhí)行程序。文化傳播公司遂提起本案訴訟，要求網(wǎng)絡公司支付服務費尾款及逾期付款違約金。

裁判

       一審法院認為，網(wǎng)絡公司積極促成其與銷售公司之間付款條件的成就，并不存在故意阻止條件成就的行為，故案涉合同約定的網(wǎng)絡公司付款條件尚未成就，駁回了文化傳播公司的全部訴訟請求。文化傳播公司不服，提出上訴。上海二中院經(jīng)審理后認為，網(wǎng)絡公司分次支付文化傳播公司服務費是意思自治的結果，雙方應予遵循。網(wǎng)絡公司未有明顯怠于向銷售公司主張服務費的過錯行為，銷售公司對網(wǎng)絡公司的付款義務已由另案生效法律文書予以確定，網(wǎng)絡公司應當就其對文化傳播公司的付款義務也有所預期與安排。之后，銷售公司未依照前述案件的調(diào)解書履行付款義務，而網(wǎng)絡公司對該債權經(jīng)申請強制執(zhí)行后仍未獲得清償，此時銷售公司已處于不能正常履行付款義務的狀態(tài)。從平衡合同雙方權利義務的角度，上海二中院認為，網(wǎng)絡公司向銷售公司催討服務費并因此進入訴訟、執(zhí)行程序所經(jīng)歷的時間，是文化傳播公司基于《服務合同》付款約定而應當作出的時間利益讓渡。故在該時間區(qū)段之內(nèi)，不應當認定網(wǎng)絡公司出現(xiàn)違反合同付款義務的情形；在上述時間區(qū)段之后，網(wǎng)絡公司要求文化傳播公司繼續(xù)等待銷售公司完成支付行為才能取得案涉貨款，不具合理性。綜上，上海二中院改判網(wǎng)絡公司向文化傳播公司支付服務費85萬余元以及逾期利息。

評析

       存在上下游交易的商事主體之間，為轉移支付風險、減輕資金壓力，負有金錢給付義務的一方（下稱中間方）往往與受領金錢一方（下稱下游方）約定，合同價款支付時間、金額、方式以上游方（下稱第三方）支付為條件，此即“背靠背”條款。本文以“背靠背”條款的效力與性質(zhì)認定入手，結合本案對該條款的嚴格規(guī)制，進一步探究其具體適用。

       一、“背靠背”條款的效力認定

      “背靠背”條款原則上應作有效認定，主要從契約自由基本原則、商事行為基本特征等以下幾個方面辨析“背靠背”條款的效力。

      （一）“背靠背”條款不違反公平原則

       從該條款發(fā)展沿革來看，在發(fā)源地建筑行業(yè)中，根據(jù)《建筑法》，總承包人與分包人就建設工程的質(zhì)量對發(fā)包人負連帶責任，即共擔風險，“背靠背”條款的存在正好滿足了總承包人與分包人共擔發(fā)包人拒付或延付工程款風險的需要。因此符合建設工程風險共擔的本質(zhì)?；氐揭员景笧榇淼钠胀ㄉ淌潞贤校摋l款的簽訂是基于中間方與下游方的真實意思表示，不存在欺詐、脅迫和乘人之危等情形，該條款設置的本意不在于免除中間方的支付款項的義務，而是下游方與中間方關于共擔資金壓力與期限風險的合意，系雙方自由選擇，并未不合理地減輕中間方責任。

      （二）“背靠背”條款不違反合同相對性原則

       合同相對性原則的內(nèi)涵在于僅對締約雙方產(chǎn)生約束力，而不對合同以外的第三人發(fā)生效力，并體現(xiàn)在主體相對性、內(nèi)容相對性和責任相對性三個方面。第一，從合同主體出發(fā)，中間方與下游方互為合同相對方，第三方并未作為合同主體納入到中間方與下游方之間的合同之中。第二，關于內(nèi)容相對性方面，“背靠背”條款并未給第三方設置權利和義務，僅約定中間方與下游方之間的權利義務。第三，考慮到責任相對性，下游方并不能跳過中間方直接向第三方主張權利，同理，第三方對下游方也不享有合同請求權。即使在責任限制型“背靠背”條款情形下，即第三方尚未履行付款義務，中間方可相應后延對下游方的付款義務，但該責任限制約定并不終局免除中間方的付款責任。

      （三）“背靠背”條款不屬于格式條款

       是否將“背靠背”條款認定為格式條款，最關鍵的是需先行認定中間方是否盡到合理的提示和注意義務。根據(jù)雙方簽訂合同的意思自治，下游方已明確知悉該項條款的真實內(nèi)核即部分排除其合同權利或限制他方責任，但該項內(nèi)容是雙方協(xié)商并最終接受的結果。對于下游方而言，其并非只能選擇接受而無法修改變更該項條款，換言之，雙方締約地位平等，下游方在合同簽訂過程中也并非處于附從地位，在信息充分披露的情況下依舊屬于合同訂立自由的范疇，故“背靠背”條款并不屬于格式條款。綜上，“背靠背”條款基于合同雙方真實意思訂立，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，在風險共擔的商事自由環(huán)境的大背景下，為了促進交易目的的實現(xiàn)，該條款的適用具有一定合理性，應作有效認定。

       二、“背靠背”條款的性質(zhì)認定

       在認定“背靠背”條款有效的前提下，現(xiàn)有法律體系中仍缺乏對該條款的性質(zhì)界定。本案傾向于附條件生效說，第三方履行支付義務并非必然會發(fā)生的事，該條件是否能成就、何時成就均不確定，第三方很可能出現(xiàn)資信問題或破產(chǎn)等情形而導致無力清償，現(xiàn)實情況的復雜性導致第三方是否能按期支付成為非確定性事件。合同中往往約定為“待收款后付款”，但中間方“收款”這一要件在合同簽訂之初并無法預見，雙方共同期待第三方依約向中間方支付貨款，但卻存在第三方主觀或客觀不向中間方付款的可能性，故識別為附條件條款最為妥當。

       三、“背靠背”條款的規(guī)制適用

      “背靠背”條款的存續(xù)具有合法性與合理性，但第三方如果不付款，那么中間方是否就可援引該條款抗辯一直不向下游方付款，顯然不合理，這與當事人權利義務相一致的原則相悖，也造成合同雙方利益的嚴重失衡。為防止中間方濫用優(yōu)勢地位損害下游方的權益，在司法實踐中處理“背靠背”條款的適用問題時，應在綜合考量合同簽約履約情況、中間方對第三方的權利主張行為以及第三方的客觀支付能力等多項因素，作區(qū)分處理。

      （一）中間方怠于向第三方主張權利

       在“背靠背”條款的適用過程中，中間方負有向第三方主張款項的義務，以督促第三方按約履行款項支付義務。中間方需對其與第三方的結算情況以及第三方支付款項的具體情況承擔舉證責任，同時需證明自身已積極地向第三方主張權利即作出催討行為，否則難以援引該條款對下游方進行抗辯，以對抗實際下游方的付款請求權。其中，對中間方怠于行使權利的認定應當從嚴，不能僅限于發(fā)送催討函，應參照《民法典》第五百三十五條作同一解釋，中間方需通過訴訟或仲裁的方式向第三方主張到期債權。若中間方未能舉證證明其已積極向第三方主張付款權利，則認定其對自身權利實現(xiàn)呈消極狀態(tài)即怠于行使權利，此種情況下“背靠背”條款條件成就，中間方應直接向下游方履行款項支付義務。

      （二）中間方對第三方存在違約行為

       關于中間方與第三方簽訂的合同中，雙方均應全面履行合同義務。但若因中間方的過錯行為，未履行或未完全履行其對第三方的合同義務，構成違約，從而導致第三方不予以付款。在此情況下，中間方應當繼續(xù)履行合同促成條件的成就，否則應參照《民法典》第一百五十九條，當事人為自己利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就，中間方不得以第三方未支付貨款為由拒絕履行其對實際下游方的義務。如果不對“背靠背”條款作限制適用，則中間方因自身原因?qū)е赂犊顥l件未成就，反因其違約行為獲得額外利益，不僅侵犯了實際下游方的合法權益，也導致雙方權利義務嚴重失衡。

       （三）第三方履行不能

      “背靠背”條款背后隱藏的本旨在于風險共擔，但指的是對履行時間產(chǎn)生的期限利益風險共擔，并非是共同承擔第三方履行不能的風險。當中間方已通過訴訟、仲裁甚至執(zhí)行的方式積極主張權利，第三方喪失清償能力出現(xiàn)履行不能的情況。正如本案出現(xiàn)執(zhí)行終本的情形，此時如果網(wǎng)絡公司仍以銷售公司未付款作為其對下游方文化傳播公司付款義務的阻卻事由，事實上存有突破合同相對性轉嫁違約責任，變相逃避案涉付款義務的不當目的。此時可參照《民法典總則解釋》第二十四條類比適用，當?shù)谌娇陀^不能履行時，或處于缺乏可執(zhí)行性的情況時，所附條件不可能發(fā)生，應認定為未附條件。在此情況下，中間方應直接向下游方付款，否則對下游方的利益保護明顯失衡，有違公平原則。